誰殺了普通法？

美國古典大學人文課程在二十世紀期間遭到摧毀並被取代。這種破壞通常被歸咎於 1970 年代的後現代主義，但其實在那之前，取代過程早已進行多時。無論是舊課程的攻擊者還是捍衛者，都無法（或不願）解釋發生了什麼以及為什麼。

艾倫·布魯姆（Allan Bloom）的論文《我們無精打采的大學》（"Our Listless Universities"，這篇 1982 年的論文後來擴展為《美國精神的封閉》）是最著名的辯護嘗試，初讀之下似乎毫無論據：它在沒有明顯推理的情況下，斷言西方傳統的優越性與搖滾樂的惡劣。但如果我放鬆視線，讓眼前的細節模糊，一個潛在的論點便浮現出來。布魯姆將一種從德國哲學引進的特定價值相對主義（他提到了尼采、韋伯和海德格）識別為溶劑，正是它消解了美國大學對真理的承諾。

布魯姆的論文試圖表達「美國完蛋了，讓我們理性思考下一步該怎麼做」，其方式讓主流保守派覺得他是站在他們那一邊的，應該資助他去教訓那些自由派。它產生了一種對西方傳統效忠的感覺，而非效忠的基礎。自然地，這涉及開出一些在字面上無法兌現的隱含支票。

但為什麼舊課程無法憑藉其自身的優點得到辯護？其根源比布魯姆或他的批評者所承認的還要深。

1066 年，跟隨一名叫威廉的人的士兵征服了英格蘭島國。他現在必須統治一個他不熟悉其習俗的國家。他的解決方案（在接下來的一個世紀裡由其繼任者完善）是向全國派遣皇家法官來解決糾紛。這些法官沒有法典。他們必須逐案弄清楚當地的規則是什麼。規則因郡而異，有時甚至相互矛盾，因此法官們對其進行調和，經過幾代人的時間，他們的裁決累積成了一套適用於整個王國的法律體系。到了 1600 年代初期，這個系統已經足夠古老且強大，以至於首席大法官愛德華·科克（Edward Coke）能當面告訴國王詹姆士一世，這套系統優於國王自己的判斷。
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最初作為統治被征服國家的務實手段，在七個世紀中，將其權威建立在一個主張之上：即人們實際生活的規範，經過仔細推理和調和後，會趨於一致。
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一個擁有七百年深厚底蘊的傳統，除非其基礎早已受損，否則不會因為接觸到尼采就消亡。反律法主義（Antinomianism）是指拒絕具有約束力的法律或標準本身：認為規則是外部強加的，應被規避、廢除或超越，而非應被理解和遵循的既定原則。
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美國的清教徒對此明確表示擔憂，正如路德在德國時一樣。馬薩諸塞灣殖民地的第一次危機，字面上被稱為「反律法主義爭議」，於 1638 年以安妮·哈欽森（Anne Hutchinson）受審並被驅逐告終，因為她聲稱恩典使被救贖者免受道德律的約束。

在美國，普通法（Common Law）的可信度在南北戰爭前後遭受了決定性的打擊，當時它未能通過法律機制解決奴隸制問題，美國人轉而訴諸戰爭來解決爭端。這是一場合法性危機，但美國的治理機構花了一代人的時間才被戰爭淬煉出的新反律法主義意識形態所佔領。奧利弗·溫德爾·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.）的主要著作始於 1881 年的《普通法》，他主張法律是對法院行為的預測，而非對預先存在原則的發現。他在 1920 年代和 1930 年代的法律現實主義繼承者們完成了對普通法推理的取代。
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其結果就是實用主義（Pragmatism）：
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一個保留了合法治理形式，卻拋棄了「法律是被發現的而非每次開庭時重新製造」這一原則的框架。
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自由主義體系顯然為許多人帶來了利益，包括國家賴以進行高技能工作的大多數人，因此國家仍然需要自由人文主義所提供的合法性。進步主義（Progressivism）是實用主義的一種，它適應了日益壯大的國家，同時保留了適應社會自由派偏好的遺產承諾，只要有需求，它自然樂於模仿自由人文主義。形式在實質消失後仍長期存在，而形式的持續存在正是讓大眾覺得實質一定還在某處的原因。

實用主義在結構上無法基於原則捍衛任何事物，因為它已將「原則」的概念替換為「行得通」的概念。一個運作於實用主義之上的社會，會將其目前未使用的任何東西交給任何提出足夠強力要求的人，因為它沒有任何理由可以拒絕，甚至無法對自己說明理由。

我第一次聽說肯特州立大學槍擊案是從我父親那裡，他將其描述為學生們為了爭取更多選修課和減少必修課而進行的帶有破壞性的抗議。十多年後，我學到了主流說法：1970 年 5 月 4 日，俄亥俄州國民警衛隊士兵在抗議尼克森總統將戰爭擴大到柬埔寨的活動中開槍打死了四名學生。但現在我在想，我父親是否察覺到了某些東西，並產生了富有洞察力的誤記。挑戰戰爭機器合法性的左翼分子未能贏得停止戰爭的讓步，但基本上奉行實用主義的當權者卻相對願意修改課程，並拋棄他們從未真正關心過的自由人文主義。

像布魯姆這樣的保守派批評者誇大了秘傳性（esotericism）和社會批判固有的煽動性，營造出一種「你所看到的可能並非全部」的印象：如果社會分析是煙霧，那麼改進計劃或許就是那看不見的火焰。但當我出現在社會思想委員會（Committee on Social Thought）並小心翼翼、委婉地詢問發生了什麼事時，他們只是寫論文的學者。
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在我得到明確答案之前，我不得不幾次升級提問的直接程度；在這種情況下，我並非那種連試著先調情一下都不會的傻瓜。雖然從技術上講，我有可能是未能通過某個擁有真正奧秘的教派的入會儀式，但證據似乎更符合另一種假設：除了繼續閱讀、寫作並在崩潰社會的精英階層中佔據舒適職位外，根本沒有任何行動計劃。

有時你有真實且危險的話要說。秘傳寫作（Esoteric writing）是古典的解決方案：你將真相隱藏在文本本身中，以便細心的讀者可以發現它，而粗心或懷意的讀者只能看到表面。邁蒙尼德是施特勞斯的核心案例。在《迷途指津》中，如果你忽略文字試圖讓你產生的感受，而字面上遵循論證，你就會得到「秘傳的」異端含義。
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幾個世紀後，史賓諾沙基本上說了同樣的東西，只是沒有了那種氣氛烘托，結果每個人都徹底崩潰了。當人們對被聽見感到絕望時，有時他們只是保留私人觀點，說些人們想聽的話。這就是顯傳寫作（exoteric writing）。顯傳與秘傳寫作的概念經常被混淆，但它們並非同一回事。秘傳作家將真理託付給文本；顯傳作家則保留真理。有時，那種隱藏深度的印象不過是藝術家的伎倆。

如果我們要處理這些問題，我們必須透徹思考我們身處何地、如何到達那裡，以及我們希望走向何方。

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本文由與 David Chapman 的 Twitter 討論串發展而來。

• 詹姆士反對道：如果法律是建立在理性之上的，為什麼擁有理性的我不能親自審理案件？科克回答說，法律要求的不是自然理性，而是「人為理性」：即數世紀以來仔細裁決所累積的智慧，這是任何單一頭腦都無法複製的。詹姆士差點動手打他。科克跪在地上，引用了十三世紀法學家布拉克頓的話：國王不在任何人之下，但在上帝和法律之下。布萊克斯通在他的《英格蘭法釋義》（Commentaries on the Laws of England，1765-1769）中將這一傳統系統化，該書成為美國殖民地的基礎法律文本。↩︎

• 這在結構上與 Eliezer Yudkowsky 的「連貫推斷意志」（Coherent Extrapolated Volition）主張相同：即人類價值觀在足夠仔細的反思和相互理解下，會趨於一致而非分歧。普通法傳統可以被理解為對這一假設長達七個世紀的經驗測試。↩︎

• 反律法主義作為西方基督教中反覆出現的模式，以及加爾文主義對此的回應，在《加爾文主義作為恢復高信任代理的理論》一文中有詳盡論述。關於反規範性如何作為一種自我削弱的承諾，請參閱 Jessica Taylor 的《論對反規範性的承諾》。↩︎

• 由聯邦黨人學會（Federalist Society）及相關運動所實踐的當代原意主義（originalism），試圖通過憲法解釋來恢復普通法原則，以此挑戰這種取代。但保守主義是保護尚存的事物；恢復已經失去的事物是「反動」（reaction），而非「保守」（conservation）。實踐中的原意主義根據當前的政治需求從建國時期的先例中進行選擇，這是披著歷史外衣的實用主義。另一種選擇是發展出一套理論，研究如何重建那些能重新發現失傳原則的條件（參見上文引用的《加爾文主義作為恢復高信任代理的理論》中勾勒的方法）。這將是舊有語境下的「革命性」方法，即在法國大革命將其含義改為與過去暴力決裂之前。↩︎

• 當指代特定的哲學和法律運動時，我將實用主義（Pragmatism）大寫。這個詞需要一些澄清。C. S. 皮爾斯（C. S. Peirce）在 1870 年代創造了 "pragmatism" 一詞，指代一種通過追溯概念可想像的實際後果來澄清概念含義的邏輯方法（參見他 1878 年的《如何使我們的思想清晰》）。威廉·詹姆士（William James）普及了這個詞，但將其轉變為本質上不同的東西。用詹姆士自己的話說：「『它有用是因為它是真的』或『它是真的因為它有用』。這兩句話的意思完全相同」（《實用主義》，1907）。更露骨地說：「真理只是我們思維方式中的權宜之計，正如正確只是我們行為方式中的權宜之計。」以及：「我們尋求真理的義務是我們追求回報的一般義務的一部分。」皮爾斯稱這是對他想法的「變形」，並將自己的立場改名為 "pragmaticism"，他說這個詞「足夠醜陋，不會被綁架者盯上」（《實用主義是什麼》，The Monist，1905）。本文討論的實用主義，即通過霍姆斯和法律現實主義者佔領美國法律和治理機構的那種，源自詹姆士而非皮爾斯。皮爾斯的實用主義（pragmaticism）是一種致力於普遍性現實和真理不變性的邏輯澄清方法，與霍姆斯及其繼承者使其成為美國法律正統的反律法工具主義幾乎沒有共同之處。↩︎

• 民法制度的消亡是持續且可衡量的。從 1993 年到 2015 年，州法院的侵權案件（個人為受到的傷害尋求賠償）下降了 80% 以上，從每千名美國人約 10 件下降到不足 2 件（《華爾街日報》對國家州法院中心數據的分析，見 Joe Palazzolo，〈我們法庭見不到：侵權訴訟時代正在衰落〉，《華爾街日報》，2017 年 7 月 24 日）。在同一時期，合同案件（主要是債務追討、止贖和房東房客糾紛）從民事訴訟案卷的 18% 上升到 51%。法院正變成一家催收機構。普通法作為普通人追究他人過錯責任的機制正在消失。↩︎

• 公平起見，我沒有和 Agnes Callard 交談過。↩︎

• 泰勒·柯文（Tyler Cowen）的術語「情緒歸屬」（mood affiliation）在此很有用：指根據主張產生的情感聯想而非邏輯內容來評估主張的做法。↩︎

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